今回は、M&Aの過程で取り交わされる意向表明書について概観してみます。
M&Aの中でのLOIの位置づけ
ある会社が、M&Aの対象として検討している会社（ここでは非上場外国法人の株式譲渡スキームを想定しています。以下「対象会社」といいます。）の株主（以下「Seller」といいます。）と初期的なミーティングを終え、Sellerから開示された対象会社の基礎的な情報を検討し、M&Aの基本条件についてSellerとの合意がまとまる見通しとなったことから、さらにデューデリジェンス*（以下「DD」といいます。）のステップに進みたいという場合、Sellerと買主（以下「Buyer」といいます）との間では意向表明書（Letter of Intent、Memorandum of Understandingsと呼ばれることが多いですが、ここでは「LOI」といいます。）が取り交わされることになります。
*法務DDについては「クロスボーダーM&Aにおける法務デューデリジェンスの基本」を、M&Aの主要な手続きの流れについては「クロスボーダーM&Aにおける株式譲渡の基本 ～法務～」をご参照ください。
LOIとは
ではLOIとは何か、ということになりますが、LOIとは、BuyerによるDDの実施前に、SellerとBuyerとの間で締結され、またはBuyerからSellerに対して差し入れられる、取引条件の概要の確認及びDD実施に必要な合意をすることを目的とする文書のことをいいます。主な記載事項としては以下のようなものが考えられます。
- 取引の目的
- 取引の概要（当事者、採用するスキームの概要、取引の対象（株式譲渡であれば株式）、価格、価格の前提条件など）
- 想定スケジュール
- BuyerによるDDの実施とSellerによる協力
- 誓約事項（取引の実行まで対象会社に重大な変更を加えないこと）
- 最終契約において表明保証条項が入る旨の確認
- 譲渡後の経営体制、及びSellerを含めた既存役員の処遇
- 譲渡後の従業員の処遇
- 独占交渉権
- 秘密保持義務
- 有効期間
- 法的拘束力の有無
- 一般条項（権利義務の譲渡禁止、費用負担、解除、準拠法、管轄、誠実交渉など）
LOIの意義と法的拘束力
さて、LOIを理解するうえで最も重要なのが法的拘束力（Legally Binding）になります。結論として、LOIの法的拘束力は一般的に独占交渉権、秘密保持義務、一般条項のみに限定されることが多いです。
ではこれはなぜなのでしょうか。実は、LOIがDDのステップに進みたい場合に取り交わされる、という点に大きく関係しています。
まず、Buyerの観点から、DDにおいては会計、税務、法務、環境、ビジネスその他多岐にわたる分野の専門家を雇って対象会社の調査を行います。したがって、調査費用が数百万円から数千万円になることも珍しくなく、Buyerとしては（規模にもよりますが）かなり大きな投資になります。
しかし、Sellerとの間で何も取り決めなくDDを開始してしまうと、調査中にSellerが別の買い手候補を見つけて並行して交渉を行い、「良い条件の相手が出てきたのであなたとの交渉はここまでです」と言ってきかねません。もしそうなったらDDにかけた費用はすべて無駄になってしまいますので、Buyerサイドからするとたまったものではありません。
そこで、Buyerとしては少なくともDDを実施して最終契約の交渉を一通り終えるまで（個人的な経験上60日から120日くらいの間であることが多いです。）他の候補者との交渉その他の接触を禁じる旨の合意をLOIに規定して法的拘束力を持たせる必要があります。
次にSellerの観点から、SellerはDDが始まると基本的に対象会社に関するあらゆる情報を開示することになります。この情報の中には顧客情報などの営業情報や、権利化せずに秘匿している技術情報など機密性の高い情報も含まれるますので、これを漫然とDDでBuyerサイドに開示すると当該情報が容易に漏洩したり、またBuyerがSellerの同業者であった場合に当該情報を不正に利用されてしまったりするおそれがあります。そこで、Sellerとしては、DDで情報を開示するまでに必ずBuyerに秘密保持義務を負わせたいと考えるため、LOIに規定している秘密保持条項に法的拘束力を持たせる必要があります。
但し、多くの場合、Sellerは、Buyerとの初期的なミーティングを終えて対象会社の基礎的な情報を開示するにあたりBuyerとの間で法的拘束力のある秘密保持契約（Non-Disclosure Agreement (NDA) または Confidentiality Agreement (CA) と呼ばれたりします。）を締結していることが多いことから、LOIの秘密保持条項においては単に過去に締結されたNDAの効力を引用しているものも多いです。
以上のように、Buyerの目線からは独占交渉権について、Sellerの目線から秘密保持義務について法的拘束力を持たせたいという事情が存在することを理解することが、LOIの意義を理解するにあたり重要な要素となります。
意向表明書の基本②はこちらから
松岡のその他の投稿はこちらから
